Uso de licencias CC en obras que contengan la imagen de personas

Equipo de Creative Commons Uruguay, marzo 3rd, 2020

Fuente Pxhere CC0 Public Domain

En este post analizamos un tema que genera muchas dudas: se trata del uso de las licencias Creative Commons en fotografías o filmaciones que incluyan el retrato de personas. Esperamos que sea de utilidad para mejorar las prácticas de licenciamiento y el uso adecuado de las licencias CC.

Las licencias CC aclaran expresamente que sus términos no cubren los derechos relacionados con la «privacidad ni otros derechos personales similares.» Las libertades que se otorgan mediante el uso de licencias CC no incluyen la potestad de publicar la imagen propia de terceros sin su autorización. Dicho de otra forma, el hecho de que la fotografía sea una obra propia no nos da el derecho de publicarla sin el consentimiento del retratado.

En general, debemos ser cuidadosos al momento de publicar este tipo de imágenes, ya sea con licencias libres o con todos los derechos reservados. A su vez, este problema podrá amplificarse si la obra fotográfica o audiovisual se publica con una licencia libre, porque aumenta la posibilidad de circulación y reutilización en otros contextos y, por lo tanto, su visibilidad.

Regla general

Desde el punto de vista de la protección de datos personales (Ley 18.331), la imagen de una persona es un dato personal. El fotógrafo debe recabar el consentimiento previo e informado de las personas fotografiadas o filmadas. Ese consentimiento debe realizarse por escrito (sin mayores formalidades) e incluir al menos la siguiente información:

  • con qué fin se filma o fotografía a la persona;
  • por qué medios se distribuirá la imagen;
  • si se distribuirá con una licencia libre, explicitar con cuál licencia y explicar cuáles son sus efectos

Polémica

Son múltiples los aspectos polémicos relativos al tratamiento de la imagen propia como dato personal, dado que este régimen jurídico se solapa con otros.

En ese sentido, encontramos que el artículo 21 de la Ley 9.739, de derechos de autor, establece el régimen de las imágenes que contengan el retrato de personas desde dos ángulos: (1) el del derecho de autor (como obras) y (2) el del derecho personalísimo a la imagen propia (como derecho humano). De acuerdo a lo establecido por el artículo 21, el retrato puede circular si media el consentimiento expreso de la persona retratada (o herederos), siendo ese consentimiento revocable. Hasta ahí, este régimen coincide con lo dispuesto con la ley de protección de datos personales. Pero ese mismo artículo, en su inciso final, plantea excepciones relacionadas con el interés público:

«Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público, o que se hubieren realizado en público»

Ejemplos claros del funcionamiento de esta excepción son las fotografías que registran personas en multitudes o en actos públicos, o el uso de la imagen de figuras públicas (políticos, deportistas, artistas, etc.) en prensa para ilustrar noticias.

La polémica se plantea porque no existe una interpretación oficial sobre la vigencia o no de estas excepciones, dado que la ley de protección de datos personales es posterior al referido artículo 21 de la Ley 9.739. De todas maneras, utilizando un criterio de razonabilidad básica, existen suficientes argumentos como para entender que estas excepciones DEBEN estar vigentes, principalmente para salvaguardar la libertad de expresión y el derecho a la información.

Casos de especial atención

Algunos consejos a tomar en cuenta antes de publicar obras fotográficas o audiovisuales con una licencia CC son los siguientes:

  • La regla general es el consentimiento previo e informado.
  • Retrato de menores de edad: el consentimiento válido lo dan los padres.
  • Retrato de personas en actos públicos o de interés general: basándonos en el análisis de fallos judiciales, se recomienda evitar primeros planos o el destaque de una persona en la multitud y tender a tomar paneos generales, para evitar que sea necesario el consentimiento de los retratados.
  • Uso del retrato de personas en materiales educativos: basándonos en el análisis de fallos judiciales, se recomienda recabar el consentimiento para la inclusión del retrato de personas (incluso de figuras públicas) si media fin de lucro.

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